随着市场经济的快速发展，商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，其保护问题日益受到重视。侵犯商业秘密不仅损害企业的经济利益，还破坏了市场的公平竞争环境。事以密成，成了之后也要注意保护企业的商业秘密，藏好秘密武器才能使得企业长远发展。

一、什么是商业秘密

1.1商业秘密的定义

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商业秘密，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的具体阐述，被明确界定为那些不为公众普遍知悉、但能够为权利主体带来显著经济利益、具备实际应用价值，并且已经由权利主体采取了相应保密措施加以保护的技术性信息以及经营性信息。这类信息囊括了广泛的内容范畴，从技术层面看，它涵盖了产品设计细节、软件程序代码、独特的产品配方、精细的制作工艺流程以及专属的制作方法等；从经营管理的角度审视，则涉及了企业的核心经营策略、高效的管理技巧、珍贵的客户名单资源、详尽的货源情报以及周密的产销策略规划等。这些信息因其独有的价值性和敏感性，成为企业保持市场竞争优势的关键所在。

1.2商业秘密的法律保护

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商业秘密，作为现代企业不可或缺的无形资产，其重要性不言而喻，因此也受到了国家法律的严密守护。在我国，《刑法》与《反不正当竞争法》等多部法律法规均对商业秘密的保护进行了详尽而明确的规定，旨在为企业构筑起一道坚实的法律防线，确保其合法权益不受侵犯，进而维护整个市场的公平竞争秩序。这些法律条款不仅明确界定了商业秘密的范畴与保护标准，还详细规定了侵犯商业秘密所需承担的法律责任，为商业秘密的依法保护提供了坚实的法制基础。通过这一系列法律措施的实施，不仅有效遏制了侵犯商业秘密的违法行为，还有力促进了企业创新能力的激发与市场竞争环境的持续优化。

二、侵犯商业秘密的行为及特征

2.1侵犯商业秘密的行为

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侵犯商业秘密的行为形式多样，且手段隐蔽，主要包括以下几种：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密：这是侵犯商业秘密行为中最为直接和恶劣的一种。行为人通过非法侵入、窃取、诱骗或利用权势威胁等手段，直接从权利人处获取其商业秘密。此类行为不仅严重侵犯了权利人的合法权益，还破坏了市场的公平竞争环境。

（2）披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密：行为人在获取商业秘密后，擅自将其内容公开或私下传授给他人，甚至直接用于自己的生产经营活动中，以此牟取不正当利益。这种行为不仅直接损害了权利人的经济利益，还可能导致商业秘密的彻底丧失，给权利人带来无法挽回的损失。

（3）违反约定或权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用所掌握的商业秘密：这类行为通常发生在企业内部，如员工因利益诱惑或管理疏忽而违反保密协议，擅自泄露企业商业秘密。此外，离职员工在离开原单位后，也可能利用原单位的商业秘密从事与原单位相竞争的业务，从而构成对原单位商业秘密的侵犯。

2.2侵犯商业秘密的特征

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侵犯商业秘密罪作为一种特殊的经济犯罪，具有其独特的特征：

（1）秘密性：商业秘密的本质特征在于其不为公众所知悉。这种秘密性使得商业秘密成为企业保持竞争优势的重要手段。一旦商业秘密被公开或泄露，其价值将大打折扣甚至完全丧失。

（2）商业价值性：商业秘密必须能够为权利人带来经济利益或竞争优势。这是商业秘密受到法律保护的重要前提。只有那些具有实际或潜在经济价值的商业秘密，才值得法律给予特殊保护。

（3）实用性：商业秘密必须具有实用性，即能够被权利人应用于实际生产经营活动中，并产生积极的经济效果。这种实用性使得商业秘密成为企业提升生产效率、降低成本、开拓市场的重要工具。

（4）管理性：权利人必须采取合理的保密措施来保护其商业秘密。这些措施可能包括签订保密协议、限制访问权限、加强监控和审计等。只有权利人尽到了合理的保密义务，其商业秘密才能得到法律的有效保护。

三、关于侵犯商业秘密的刑事责任

3.1刑事责任的规定

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根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的明确规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

3.2立案标准与量刑依据

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侵犯商业秘密罪的立案标准旨在明确何种程度的侵权行为将受到法律的制裁。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]19号，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这一立案标准的确立，为司法机关在实践中准确判断和处理侵犯商业秘密案件提供了明确依据。

在量刑过程中，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

（一）主要以侵犯知识产权为业的；

（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（四）拒不交出违法所得的。

具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（一）认罪认罚的；

（二）取得权利人谅解的；

（三）具有悔罪表现的；

（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

法院会综合考虑多种因素，旨在实现刑罚的个别化与精准化，以确保刑罚的公正与合理，同时更好地维护市场秩序和公平正义。

四、案例分析

陈某等侵犯商业秘密案——权利人实际投入是否可作为认定损失数额的依据?

基本案情：

深圳市龙岗区人民检察院指控：被告人陈某、韩某、张某、吴某2012年时均为本案权利人的员工。其中，被告人张某是涉案源代码项目的创新中心的负责人，被告人吴某为该中心的一名员工，被告人陈某为被告人张某的上司。2012年初，被告人陈某计划自主创业，先后成立多家公司。2012年11月，被告人陈某与被告人张某、韩某商议以权利人涉案源代码为基础研发自己的产品。在明知是违反权利人员工规定和关于保守商业秘密的协议的情况下，被告人张某按照上述商议计划，于11月安排被告人吴某利用自己的工作权限进入权利人存放涉案源代码的服务器，并通过测试端口拷贝权利人的涉案源代码，后交给被告人韩某，再由其于2012年11月至2013年5月间进行修改、测试，在此基础上形成了系列软件并上传至公开网站，配套计步器产品也于同期推出上市，销售额逾千万。公诉机关认为，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，均构成侵犯商业秘密罪，诉请本院依法判处。同时建议对四被告人判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

法院经审理查明：

被告人陈某、张某、韩某及吴某均系本案权利人员工，其中陈为产品线总裁，张为研发管理部长。2012年初，陈、张、韩等人意图离职创业，并提前成立了公司。同年11月，陈、张二人密谋指使下属吴某盗取权利人的涉案项目源代码，拟以此为基础研发自己公司的软件及配套产品。吴某接受授意后，通过技术手段窃得该源代码，并交给了韩某。韩某据陈某的指示，组织人员对上述源代码进行修改、测试和开发。2013年5月，韩某等人将开发完成的软件上传至公开网络，配套计步器产品也于同期推出上市。经鉴定，涉案项目软件源代码具有非公知性，被告人公开上传的软件与其具有同一性。经核算，权利人在涉案项目中投入的研发成本超人民币170万元。

深圳市龙岗区人民法院于2017年1月13日作出（2016）粤0307刑初2539号刑事判决：一、被告人陈某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金四万元；撤销其犯侵犯著作权罪的缓刑执行部分；数罪并罚，总和刑期二年十个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人韩某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，四被告人均未提出上诉。

裁判理由：

法院生效裁判认为：被告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋窃取权利人项目源代码体现的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是为了实现个人利益，且创业公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其主要业务。因此，本案应以自然人犯罪论处。

涉案项目源代码通过编译后能够形成软件产品中的相应功能模块，具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，属于具有实用性的技术信息，又经鉴定机构鉴定具有非公知性，在2014年4月24日以前不为公众所知悉，且权利人也采取了合理的保密措施。因此，涉案项目源代码符合商业秘密的法定特征，属于商业秘密。相关鉴定意见已足于证明被告人上传至公开网络的软件与涉案源代码具有同一性。同时，涉案项目源代码是一个整体，各组源代码及其所对应的技术点均是这一整体的组成部分。这一项目之所以具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，正是因为其包含的检测终端、终端应用、网关及平台各个部分之间能够在技术上互相联系、互相支持，使其以一套完整的技术方案呈现。本案中经鉴定具有非公知性和同一性的源代码及其技术点是该项目整体的必要组成部分，将整体中的该部分抽取鉴定已足以证明其具有商业秘密的法定特征。在计算权利人因此所受损失之时，当然应当将该项目整体的全部研发成本计入其中。因此，被告人及其辩护人将涉案商业秘密的范围及其价值计算限定在鉴定范围之内的辩解、辩护意见是与客观科学相悖的，既不合常理，也依法无据，故不予采纳。事实上，被告人所窃得的也是该项目的整体，即全部软件源代码，其中部分使用、披露已使该项目继续使用价值丧失，至于是否实际全部使用则不在考虑之列。其次，在核算该项目软件源代码的开发成本时，应将权利人在研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用计算在内。对于被告人窃取涉案项目软件源代码行为发生后权利人对涉案项目的投入应否计入研发成本的问题，因权利人开始并不知道商业秘密被窃取，而为了项目的后续完善仍有适当费用投入，当然应当计入本案损失范围。而被告人上线发布侵权软件之日即为该商业秘密公开之日，其后发生的费用则不应计入。

在四被告人的共同犯罪中，被告人陈某、张某提起犯意，并授意、指挥他人完成犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韩某负责修改被窃取的软件源代码并在此基础上测试、研发侵权软件，被告人吴某接受授意直接实施了窃取软件源代码的行为，二被告人在犯罪的整个过程中所起的作用较小，均属于起次要作用的从犯，依法应当比照主犯从轻处罚。被告人张某在案发前即前往公安机关如实交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，依法构成自首，可以从轻处罚。法院认为，被告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋窃取权利人项目源代码体现的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是为了实现个人利益，且创业公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其主要业务。因此，本案应以自然人犯罪论处。

裁判要旨：

侵犯商业秘密罪中权利人损失数额的认定问题。法律及司法解释并未对侵犯商业秘密犯罪中权利人损失数额的认定标准和计算方法作出明确规定，综合全案案情，可以以权利人事前形成的各项研发经费证明为依据，认定权利人损失数额。

五、结语

侵犯商业秘密罪是保护企业核心竞争力和维护市场秩序的重要法律武器。通过明确商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为及特征以及相应的刑事责任，可以有效打击侵犯商业秘密的犯罪行为。同时，企业和个人也应加强商业秘密的保护意识，采取合理的保密措施，共同维护一个公平、有序的市场竞争环境。

黄华玲律师

刑事业务研究院秘书长

际唐律师事务所专职律师、合伙人，现任际唐刑事业务研究院秘书长、知产犯罪研究中心主任、涉外法律专业委员会主任、青工委副主任，系深圳市律师协会刑辩工匠坊特聘讲师、中国政法大学“刑事辩护规范化”课题组第二批成员、深圳市律协福田区律工委公共中心副秘书长，荣获深圳市律协福田区律工委优秀个人等奖项。

黄华玲律师执业期间不仅成功办理了大量的民商事案件，积累了丰厚的民商事办案经验，并以民商事案件经验为基础承办涉嫌诈骗、强奸、抢劫、开设赌场、侵犯公民个人信息、掩饰隐瞒犯罪所得、交通肇事、危险驾驶等多类型刑事案件，现深耕于刑事、刑民交叉业务领域。办案风格果敢犀利、善于应变、刚柔并济，以丰富的理论基础和扎实的实务经验最大化地维护当事人的合法权益。

擅长领域：刑事辩护、民商事法律纠纷解决、企业风险防范等。

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