司法实践中，每个罪名在辩护沟通过程中都具有其在刑事法律程序适用和实体规定上的特点，在制定有效的辩护策略以及与办案机关具体沟通内容之前，辩护律师需要先对这些特点进行总结归纳和研究。研究方法毫无疑问优先围绕法律规定理解适用以及类案检索展开，但在此基础上，辩护律师同样需要根据案件实际情况，结合生活经验和认知来扩展辩护策略。

以非国家工作人员受贿罪为例，笔者在为一起华为公司员工涉嫌非国家工作人员受贿罪辩护的过程中，以争取缓刑为辩护目的，通过检索相关缓刑类案，归纳出其中部分要点，并据此结合辩护经验设定辩护实操办法。相关实操办法具有类案的独特性，但都围绕缓刑规定的本质展开。

01华为公司员工涉嫌非国家工作人员受贿罪类案分析

通过相关关键词检索，笔者在裁判文书网上检索到十三个与华为公司员工涉嫌非国家工作人员受贿罪相关案例，其中三个判决结果为缓刑。

在三个缓刑案例中，其中两个案例（(2015)深南法刑初字第1201号及(2018)粤0307刑初3854号）法院认定的情节具有高度的相似性。两个案例在本院认为部分，均认定被告人具有“自首”“认罪认罚”“全部退赃”“取得被害单位谅解”等从轻处罚情节，进而适用缓刑。

至于第三个案例（(2020)粤0307刑初1260号），法院在认定被告人杜某仅具有“坦白”“认罪认罚”等从轻处罚情节的情况下，就适用缓刑。但该案可能具有一定特殊性，该案辩护人在为杜某辩护过程中，表示“杜某本身身体状况差，羁押期间引发多种疾病，不适宜再关押”。虽然在法院认为部分，判决书仅仅是概括性的阐述“辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳”，而未对杜某身体状态较差进而酌情进行考量进行说明，但是通过与前述两个案件的对比，笔者认为该案法院应该重点考虑了该因素。

通过上述分析，可以大概总结出是否具有“自首”“认罪认罚”“全部退赃”“取得被害单位谅解”等情节会影响缓刑的适用。但这种结论仍然具有开放性，难以回答同时具有上述情节还是具有部分情节就可以适用缓刑这一问题。

在对缓刑类案分析后，再对判处实刑案件进行归纳，可以进一步明确问题和结论。

通过对另外十个案例进行分析，笔者注意到并未有任何一个案例同时具有上述两个缓刑案例的四种情节。其中一个案例（(2021)粤0307刑初2500号）被告人虽然具有“自首”“认罪认罚”“取得被害单位谅解”等情节，但是仅退赃一半，并未全部退赃。并且涉案金额已经达到“数额巨大”的程度。

值得一提的是，在缓刑的三个案例中，有两个适用简易程序。而判处实刑的十个案例，全部适用普通程序。

综上所述，通过类案分析可以发现，是否同时具有“自首”“认罪认罚”“全部退赃”“取得被害单位谅解”四个情节，很可能直接影响缓刑的适用与否。此外，案件如果适用简易程序，很可能对于适用缓刑是一个相对积极的信号。

02缓刑辩护实操办法

缓刑作为《刑法》规定的其中一种刑罚的具体运用类型，法院如果要适用仍然需要严格按照“罪刑法定原则”，认定相关情节是否符合《刑法》第七十二条对于缓刑条件的规定。一般而言（特殊规定详见下文法律规定部分），对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，需要同时符合以下四个条件才可以（非应当）宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

上述四项条件是相对抽象的。对于辩护人而言，如果要在非国家工作人员受贿案件中争取缓刑，那么需要将抽象的规定转化为具有可实践性的实操方法，结合前文类案分析，我们认为可以从以下几个方面依法争取缓刑：

1、争取认定自首（具有完善内部审查机制的类型化公司促成）

在类案检索中，存在法院认为“被告人常某罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被本单位的领导盘问、教育后，主动向本单位的领导交代了其主要犯罪事实，应认定为自首”（(2019)粤0307刑初2564号）。这一认定法院所依据的是《关于处理自首和立功具体应用法律规定若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）中的相关规定。实际上，在企业员工涉嫌非国家工作人员受贿案件中，尤其是如华为这样具有严格内部审计机制的企业，公司具有相对成体系的反舞弊审查机制，通过该机制，实际上给了当事人一个更多的认定自首的机会。对于辩护律师而言，对于是否认定自首，同样要前置到公司内部审查阶段进行评估。自首作为悔罪的表现，如果能认定对于争取缓刑将有所帮助。

2、认罪认罚

在2019年认罪认罚从宽制度完全正式实施后，该制度就成为了评估当事人是否具有悔罪表现的一个重要方式。从侦查阶段开始，当事人就可以选择是否认罪认罚，而是否签署审查起诉阶段的认罪认罚具结书则会对检察院的量刑意见产生较大影响。可以说对于证据确实充分，有罪事实清楚的案件，越早认罪认罚那么悔罪程度就越高，从宽的可能和幅度就可能更大。

3、尽量全部退赃

在非国家工作人员受贿罪案件中，被告人侵犯的法益为“公司、企业的管理秩序”，不过企业虽然为受害者之一，但是按照法律规定退的赃款是需要上缴给国家。按照前文类案分析所述，要争取缓刑，部分退赃很大可能难以实现这一目标。部分退赃在一定程度上可能表明悔罪的态度不够彻底，但是实践中退赃的程度又不完全取决于当事人的主观意愿，往往也会受限于客观条件使得当事人或其家属难以凑齐足够的资金。当然，前文缓刑案例三并未退赃，具体是否需要退赃以及退赃的程度，很多时候也有赖于与办案机关的沟通。

4、取得被害单位谅解

从该罪的犯罪客体看，也扰乱了企业的正常经营秩序。企业作为受害人，取得其谅解，从认定悔罪态度和证明社会危害性较低的角度，对于案件争取缓刑都有一定帮助。然而并非所有当事人都能从企业处取得谅解。前文判处实刑的十个案例中，仅有一半当事人取得了华为公司的谅解。其中有案例（(2019)粤0307刑初555号）华为公司不仅未出具谅解，甚至还测算了巨额的应得利润损失。是否能够取得谅解往往取决于当事人在公司工作期间的表现以及案发后其本人或者家属与公司的沟通是否较为和谐。对于辩护人而言，在依法前提下，为当事人取得谅解提供协助从而争取从轻的情节亦十分考验专业能力。

5、提交当事人既往工作贡献证明

如果说谅解是公司对员工涉案行为的原谅，那么如果能由公司向办案机关提交员工在公司任职期间的贡献证明，则能进一步证明当事人的能力和工作态度，从而说明犯罪情节较轻以及无再犯罪可能。由公司证明当事人工作贡献的意义还在于，通过第三方角度，能够较为客观的向办案机关展示当事人的社会化融入程度。从刑法机能的角度，将一个具有一定能力并且做出过工作贡献的人判处实刑，较长时间脱离社会，反而不利于实现刑法的教育改造功能。

6、积极参加职业道德和法律知识的再教育活动

如果当事人取保候审，那么在取保候审期间积极参与道德和法律知识学习活动，通过提交相关活动证明在一定程度上也可以向办案机关表明其悔罪的态度，以及没有再犯罪的危险。在看守所羁押当中，认真积极的学习法律知识也是服刑期间表现的重要考量因素。如果当事人能够非羁押期间证明会定期学习法律知识，培养良好的职业道德，那么判处实刑的必要程度就可能会下降。并且对于社区也没有重大不良影响。

7、提交社区影响评估和社会关系良好证明

对于办案机关而言，相比于当事人自己的承诺，第三方的证明往往具有更高的参考价值。如果当事人能够提交既往或者取保候审期间积极参与社会活动，尤其是公益活动中他人或单位、社会组织等作出的证明、说明等材料，那么也可以向办案机关说明其社会化融入程度高，无再犯罪危险。此外，如果平时与同事、邻居等关系良好，那么由他们出具对当事人社会关系的客观良好评价同样具有重要意义。也可以证明判处缓刑对于社区也没有重大不良影响。

8、提交学术研究贡献证明

对于部分大型企业而言，其中的员工具有高学历水平的比例更高。如果涉案的当事人具有一定的学术研究能力，那么提交既往或者可能的取保候审期间作出的学术研究成果，对于证明当事人能力以及社会贡献也具有帮助。

9、不拒绝适用简易程序（参考条件非必须）

简易程序适用的条件之一为“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的。”从前文的类案分析来看，简易程序与缓刑之间具有一定联系，然而从因果关系的角度，无法证明作为法律程序规定的简易程序足以对实体判断产生影响，也即无法作出“适用简易程序的类似案件就更有可能被判处缓刑，所以辩护人应当争取适用简易程序”的判断。但是，对于已经确定认罪，并且以缓刑作为辩护目的的案件，我们认为至少没有反对法庭适用简易程序的理由。起码能够在一定程度上表明被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的悔罪态度。

10、对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑，这是硬性法律规定。也就是在争取缓刑的各种努力之前，首先要明确个案的事实、证据、法律规定刑罚，是否符合上述刑期的要求。可以说，上述刑期要求，既是被告人、辩护人努力的前提，也是努力的目标。

03总结

上述讨论建立在对于是否构成犯罪已经不存在争议，以及可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子的条件的案件，而仅对如何争取缓刑提供方法参考。

需要说明的是，提供相关当事人能力、社会贡献的证明并不意味着“能力越大、贡献越大就享有法外特权”。缓刑制度的意义，一方面在于实现刑法的改造与教育机能，缓刑允许罪犯在社会中相对自由生活，给予其改正错误和不脱离或者重新融入社会的机会，在社区中接受教育和监督，有助于罪犯的心理和行为矫正。另一方面实现了个案公正，缓刑考虑到了犯罪的具体情况，能够做到法律的个案适用，让刑罚更加符合罪行的性质和社会的期待，同时也未违反罪刑法定原则。

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中认为“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。对于辩护人而言，我们的内心更需要坚定的相信，刑罚的目的不仅仅只是惩罚，更在于教育改造。如果判处实刑却无法实现教育改造功能，反而让一个具有能力、无危害性的人最终无法融入社会，甚至滑向其他犯罪的深渊，那么就完全脱离了法治的内涵和原则。

对于辩护人，我们需要做的是向办案机关证明，适用缓刑是实现《刑法》惩罚和教育机能的最恰当选择。

04法律规定

1、非国家工作人员受贿罪

现行：

《刑法》第一百六十三条　【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

2022年《刑法修正案（十一）》修订前：

《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

2、缓刑的条件

《刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

3、简易程序

《刑事诉讼法》第二百一十四条　基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：

　　（一）案件事实清楚、证据充分的；

　　（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

　　（三）被告人对适用简易程序没有异议的。

　　人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。

程先华律师

刑事大案要案辩护与研究中心主任

际唐律师事务所律师，西南政法大学法学硕士，执业10年以上，专注刑案辩护方向，专业与策略并重，精准高效，办案效果佳，客户口碑好。经手案件数百宗，结果多无罪、罪轻、缓刑、改判、不诉、取保、减轻、从轻等。

杨进律师

际唐律师事务所执业律师

际唐律师事务所执业律师，世界百强高校法学硕士。从事法律实践行业以来，为多家大型企业提供收并购、股权转让、债权债务处置等法律服务；参与办理包括走私犯罪、诈骗犯罪、集资类犯罪等复杂经济犯罪；具备优秀的沟通能力，善于通过多元化方案处理商事争议案件。

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