摘要

本文旨在说明在电信诈骗高发时代，国家严厉打击为电信诈骗提供帮助作用的“卡农”或客观上提供帮助人员被刑事立案或者之后被指控构成刑事犯罪的情况下，为当事人合法利益最大化的处理为目标，才能做好有效辩护。

坚持无罪辩护的精神，虽然要尊重法律和事实，也要考量当下国家刑事政策导向，从当事人利益角度出发，争取当事人合法权益得到最大程度的保障。本文研究的目的就是希望通过一个案例引发法律职业共同体的思考，尤其作为辩护人更应该发挥集体主义精神，将案件的辩护推向一个巅峰。笔者以案例分析的方式展开对帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的出罪思路的论证。笔者认为面对因涉嫌帮信罪和掩隐罪的人，除了极个别明知上游存在犯罪行为的人外，多数人都只是被诈骗分子利用“受害者”，作为受害者仍然被科处刑罚，明显违背了刑法的谦抑性原则，也违反了罪刑法定原则。公民面对生活中的曾经比较常见的行为无法作出预判，刑法的指引功能也因为法律的不明确成为“空中花园”。

所以，当下情势下，以当事人合法利益最大化的为基础，要为当事人辩护，就应当在不同的刑事诉讼程序下，根据案件实际发展情况，作出及时的调整和应对，以保障当事人的合法权益得以实现。关于主观明知的认定笔者认为应当从犯罪嫌疑人或被告人当时所处的情况来认定，而不能单纯的从一般人的理解认知来推定，这样不符合主客观相一致原则。

01案件基本情况

笔者于2024年承办的一个审查起诉阶段涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，一审阶段公诉人指控被告人为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案件。

本案基本情况是新某某因为个人原因需要贷款，但是通过四大国有银行贷不到款，原因之一就是通过网络贷款次数过多等，不能核放款项。新某某便继续通过网络贷款的形式贷款。在办理网络贷款期间，有一个手机号联系到新某某，称是某某某公司的工作人员，可以帮他办理贷款。遂添加了微信，并通过微信沟通后，自称某某某工作人员的李某将新某加入一个微信群。微信群工作人员告知利息、额度，新某某的在此之前的贷款是否存在逾期情况后，要求新某某提交申请资料包括姓名、年龄、联系电话、身份证号、户籍地址、现住地址、职业、月收入、申请额度、期限、用途、收款卡号及银行、紧急联系人姓名及电话。新某某将材料以微信形式提交。

提交后，新某某还按要求提供了身份证正反面、手持身份证的录屏记录。

自称是某某某的工作人员还要求新某某将收款账户的手机银行APP中显示的银行卡的实际状态是否属于可以正常使用的状态截图、近三个月收支流水录屏发送给对方。对方获得全部信息后，告知他们有两种还款方式等额等息或先息后本的方式。以上工作大致做完之后，在某某某平台签订电子版贷款合同。

贷款合同签订后，“工作人员”称已提交银联中心备案，预计需要5-10分钟系统审核通过后将安排下款。20分钟后，“工作人员”将新某某银行卡流水不足的问题无法通过贷款的截图发送给新某某，新某某在签订贷款合同后，无法获得贷款审批，同时“工作人员”提出可以为其包装流水，以实现放款条件。新某某在获悉“工作人员”主动告知的“包装流水”的资金来源后，便同意了包装流水的行为。“工作人员”在“包装流水”之前通过文字性警告新某某，如果不按照工作人员要求转账至指定账户，工作人员将报警处理，追究其法律责任。

新某某在接受安排转账过程中，因当日短时间内多次转账，被银行封卡冻结一次,经新某某去银行柜台询问情况后，银行卡又解冻了。当天晚上很快又被公安机关冻结，临时冻结48小时。“工作人员”继续以新某某的银行流水不足以核发贷款为由，并继续发送还需包装流水的带有“某某某”字样、显示新某某账户的截图；新某某将收到款项并全部转账累计二十多万元。

综合新某某收到款项8笔，转账有65笔，其中侦查阶段有被害人报案记录两笔，受害人甲称因网络招嫖选妃投票，转账多笔被骗21万元之多；其中两笔是转给了新某某。银行流水明细确实有受害人甲与新某某的转账记录，共6万多元；新某某在到案后就将涉案款项退回受害人甲账户；但因是新某某主动的行为，侦查机关移送的仅有新某某退还款项的转账记录和自己的声明。

在审查起诉阶段，检察院移送法院的材料增加了两名受害人的笔录，并在起诉书中改变了指控罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。两名受害人的情况分别是一个是因为通过抖音交友方式添加好友，被骗了30000多元；另一名受害人是因为帮忙刷单的情况被骗了一万八千多元。基于被告人在提起公诉之前没有认罪认罚，公诉机关量刑建议为三年三个月；指控金额十一万多元。

到案情况为在某路路边被抓获，被抓获时能够到案如实供述。

02笔者对案情分析及相关法律规定

（一）笔者在收到本案后，通过查阅案卷和向当事人沟通情况后作出案情分析寻找案件突破口，根据审查起诉机关的行为分析调整审判阶段的辩护策略。

关于本案，笔者在收到案件时，当事人被公安机关以帮信罪移送检察院审查起诉。在审查起诉阶段，当事人在侦查阶段笔录中供述中作出辩解自己是无罪的，没有认罪认罚。在审查起诉阶段也希望争取自己是无罪的结果。在案证据中所有指控的材料都是存在一定问题的，基于起诉意见书中指控的是帮信罪，前期我们以不构成帮信罪提出法律意见四至五次。最终检察院不再以帮信罪作为指控罪名，并要求公安机关侦查补充两份笔录后，未告知辩护人有新案卷即移送法院审查起诉，以掩饰隐瞒犯罪所得罪作为指控罪名提起公诉，一审法院很快排期开庭。

在指控掩饰隐瞒犯罪所得罪量刑建议书中，公诉机关直接建议量刑三年三个月。收到法院的材料后，辩护人及时和被告人沟通辩护方案；调整辩护策略，先期沟通检察院关于认罪认罚的事宜，并通过公安机关联系新出现的两名被害人，当事人通过退还涉案款项，取得当事人谅解，开庭前一上午办理认罪认罚手续，开庭时拿到检察院的关于一年六个月有期徒刑，根据庭审认罪悔罪情况是否适用缓刑的新的量刑建议书。办理完毕认罪认罚手续后，将准备提交的证据材料也提交上法庭，其中在基于认罪认罚的前提下，与当事人沟通在案证据中可能存在的问题；关于到案情况是被抓获的，当事人提出异议，我们立即针对主动到案的材料进行整理和搜集，并很快形成书面的证据材料更新入拟提交的证据目录中，以争取自首情节的认定。

（二）笔者通过检索案件相关法律规定寻找辩护思路

1.《中华人民共和国刑法》

第二百八十七条之二  【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第三百一十二条　【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（2021修正）法释〔2021〕8号

第一条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：

（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；

（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。

第二条　掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

第三条　掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；

（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；

（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

第八条　认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

3.关于印发最高人民检察院第五十二批指导性案例的通知（高检发办字〔2024〕101号）王某掩饰、隐瞒犯罪所得不批捕复议复核案（检例第211号）

对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的认定，应当结合行为人的职业性质、认知能力、赃物形态、收购价格、所获收益等综合判断。人民检察院办理掩饰、隐瞒犯罪所得案件，应当根据案件具体事实、情节、后果及社会危害程度，结合上游犯罪的性质、上下游犯罪量刑均衡等综合判断，决定是否追诉、是否认定为“情节严重”。 

4.根据最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“断卡行动会议纪要”），第一条规定关于帮助信息网络犯罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。

认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力，既往经历，交易对象，与信息网络犯罪行为人的关系，提供技术支持或者帮助的时间和方式，获利情况，出租、出售“两卡”的次数、张数，个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注意听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法机关办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知，特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定明知。

在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：（2）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取不久措施，反而继续出租、出售的；（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租出售的。（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封、又帮助解封，继续提供给他人使用的。

5.最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释：

第十一条　为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

第十二条　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法 第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”。

第十三条　被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

6.最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复

你院2003年6月10日《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

后续内容查看《关于帮信罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的出罪思路探析（下篇）| 际唐刑事》。

张贤达律师

金融犯罪辩护法律专业委员会主任

张贤达律师，法学博士，美国福特汉姆大学访问学者，甘肃政法大学客座教授，湖南工业大学校外实务导师，“福田刑辩律师领军人才培养工程”讲师，点睛网讲师，际唐律师事务所金融犯罪辩护法律专业委员会主任。

学术研究领域：

张贤达律师长期从事金融、商事犯罪领域的学术研究。曾作为课题组副组长参与中国政法大学法律实证研究中心《律师刑事辩护规范化研究》课题研究。近期与某上市公司联合立项上市公司合规问题研究。出版合著：《刑事辩护规范化-文书卷宗示范》（执行主编）、《建筑房地产企业刑事高频风险防控实务》（副主编）、《公司刑商事法律风险防控实务》（副主编）、《民营企业合规与法律风险防控读本》（编委成员）。发表论文：《刑事辩护全覆盖辩护质量的实现》《全面推广刑事辩护卷 为有效辩护提供坚实保障》等。

专业领域：

张贤达律师主要执业领域为金融、商事犯罪辩护。曾为邮政系迄今金额最大的诈骗案、中X系私募基金公司非法集资案、某大型P2P公司非吸案、湖南某系列公司诈骗出口补贴案、惠州某大型采石场非法采矿案等一系列重大、复杂的金融、商事犯罪案件提供辩护法律服务。

张磊律师

网络技术犯罪研究中心主任

张磊律师，中共党员，深圳律师协会刑事诉讼专业委员会委员，福田区律师工作委员会业务与培训发展中心干事，际唐律师事务所网络技术犯罪研究中心主任，际唐律师事务所青年律师工作委员会副主任。

喜欢并专注于学习和办理刑事案件，擅长各类诉讼业务。曾代理中国人寿保险股份有限公司、中国人民财产保险公司 ，中国建设银行的各类民事案件；代理上海家化联合股份有限公司、珠海双喜电器股份有限公司等商标侵权纠纷案件；丁某某涉嫌提供、非法控制计算机系统工具、程序案、杨某涉嫌虚开增值税专用发票罪、刘某涉嫌买卖国家机关证件罪、 张某涉嫌开设赌场罪、彭某涉嫌强制猥亵罪, 邢某涉嫌强奸、强制猥亵幼女罪、向某某涉嫌故意伤害罪、徐某某圆规扎人涉嫌虐待被监护人、强制猥亵案等。

内容来源 | 际唐律师事务所