03在审查起诉阶段和审判阶段根据案件情况发生的新的情况作出辩护策略的调整

（一）关于审查起诉阶段的辩护意见以无罪辩护作为辩护方向，主要论证主观明知以及关于帮信罪立案追诉标准等构成要件要素上争取作不起诉处理

在案证据材料证据不足以证明犯罪嫌疑人新某某构成帮助信息网络犯罪活动罪。现有证据材料不足以证明新某某在主观上明知所转账资金涉嫌刑事犯罪，不能排除其主观上为了获得贷款审批，按照“银行工作人员”的要求实施的多次转账行为。客观上，新某某有为办理贷款的行为特征；其一是新某某在接受转账和按照要求转入指定账户的金额，其转出金额超过了其收到的金额，在案证据没有证据证明新某某因为配合转账的行为而获利；其二，在新某某与“某某某”工作人员沟通过程中涉及了利息、贷款金额、还款方式、紧急联系人等常规信息的沟通；新某某在收款、转账过程中也有多次询问“是否还需要转”之类的问询，得到“银行工作人员”的肯定性答复才继续配合收款、转账行为的。

根据主客观相一致原则，以及《刑法》第二百八十七条之二之规定，新某某不具有明知他人利用网络实施犯罪的可能。新某某在接受公安机关第一次讯问时，获悉是因受害人甲被诈骗案牵涉本案，在当日便通过银行转账，将受害人甲转账至新某某账户的钱款如数退还。综上，请贵院依照宽严相济原则对犯罪嫌疑人新某某作出不起诉的决定

理由如下：

      1.现有证据材料不足以证明新某某对涉案资金钱款涉嫌刑事犯罪存在明知。

在案证据材料中，关于受害人甲被诈骗案，仅有被害人陈述以及受害人甲手机提取的相关聊天记录；虽然受害人甲与新某某之间的银行流水金额上可以初步确认，新某某收到了受害人甲两笔转账即30000元和36705.8元；但新某某只是按照“某某某工作人员”要求执行的收款，同时根据“某某某工作人员”的要求再分多笔转出至第三人账户。新某某客观上是为了按照“银行工作人员”的要求符合放贷条件而转账的款项。

根据受害人甲被诈骗案证据卷第98页，业务经理在微信群聊中告知拟定合同并说明每月16号还款，还款方式是先息后本。网上签署合同后告知已在银联备案中心备案，预计5-10分钟下款。紧接着就是下款失败的截图发至微信群中，要新某某提供银行流水，并主动说明有流水部门可以帮其包装流水；业务经理-小红在微信群中说明包装流水的具体流程，并说“如有出现收到流水资金，没有转到我司指定银联账户，我司有权做出报警处理，追究你非法所得的法律责任”。

综上，新某某在整个转账过程中只是配合执行包装流水的行为，负责贷款发放的业务经理担心新某某收到钱不配合转账，提前告知说报警处理；新某某在上述沟通场景下，不具有对涉案财产可能为犯罪所得的认知状态，更谈不上为上游行为提供支付结算帮助的意志因素了。

根据在案证据材料中新某某收到“某某某工作人员”的八次转账，只有受害人甲作为报案人受案侦查，涉案银行流水资金不等同于是电信诈骗资金。侦查机关在未查明事实的情况下，直接认定某、潘某、王某、侯某、何某为被害人，缺乏有力证据证明。

本案中“某某某工作人员”等作为提供转账资金来源的一方尚未到案，不排除银行资金流水存在合法财产的情况。

关于受害人甲涉及本案的66750.6元，仅有受害人甲的陈述和转账记录；无法证明该笔钱款为诈骗资金；且新某某在收到侦查机关传讯当日就将受害人甲这笔款项退至受害人甲账户。

受害人甲称被诈骗，涉及金额众多，但受害人甲提供的与客服人员聊天记录中并没有新某某的银行账号。在案证据只有受害人甲与新某某之间的银行流水。综上，新某某所收到的受害人甲的两笔款项综合在案证据材料不足以被认定是被诈骗资金。

2. 帮助信息网络犯罪活动罪构成要件要素在于应当以主观是否明知上游行为是犯罪行为，且客观上是否达到情节严重为核心判断标准。

（1）本案中帮信罪的“明知”认定标准有司法解释列举的法定情形，应属于推定明知。推定明知必须是建立在客观事实基础上的，不允许主观臆测；判定行为人是否“明知”必须达到排除合理怀疑的证明标准。如果不能排除合理怀疑，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“关于帮信罪的司法解释”）第十一条规定为他人实施犯罪提供帮助的，列举式的说明行为人明知的几种情形；

其中第一项规定为经监管部门告知后仍然实施有关行为中的“监管部门”特指的是网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门；第三项规定交易价格或者方式明显异常的，这里所说明的是交易价格或者交易方式，应当是存在于平等民事主体之间法律要素。

综上，认定新某某是否主观明知，应当建立在客观事实的基础上，在案证据材料在不能达到排除合理怀疑的证明标准情况下，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。

（2）客观上应达到情节严重的标准才达到刑事立案追诉的标准

根据《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的才构成本罪。

对于“情节严重”的认定，参照最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（高检四厅（2020）12号）（以下简称“断卡行动会议纪要”）之要求，明确了对《关于帮信罪司法解释》的第十二条中第一项、第二项、第六项内容的罪状描述。

三个以上的个人或者团伙实施诈骗行为的，属于“三个以上的对象；流水金额超过三十万元，且该三十万元应被证明是实施诈骗所得的，属于支付结算二十万元以上的罪状描述；造成被害人及其近亲属死亡、重伤或精神失常的属于造成严重后果的罪状描述。

综上，根据在案卷宗材料，要综合主观明知和情节是否达到严重来认定涉案犯罪嫌疑人是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，情节未达到严重的情况下，应遵照刑法的谦抑性原则，不能追究当事人的刑事责任。

3.现有证据材料不足以证明新某某对涉案资金钱款涉嫌刑事犯罪存在明知。 

（1）新某某在与某某某工作人员沟通过程中，按照微信群中业务经理的指引，在某某某上签订加盖有“某某某投资咨询有限公司”合同专用章的某某某——上海某某分公司专用借贷合同书；在签订带有公章的贷款合同后，对于某某某工作人员的身份确认有更直接的依据。

新某某在某某—娄某安排下被拉入微信群，填写申请贷款资料后，在某某某这一第三方电子合同平台签订借贷合同。签订合同后，业务人员又称贷款发放存在问题，要求新某某银行流水需要按照业务人员指引操作实现最终发放贷款。新某某基于某某某工作人员的信任，对于包装流水的认知仅按照在公司电商客户的认知上。

（2）新某某在转账过程中虽然遇到银行暂时冻结银行卡的情况，业经新某某向自己开卡所属银行咨询并去柜台说明情况银行解除了对新某某银行卡的冻结；银行并非刑法规定的监管部门，其通过冻卡告知新某某不排除是为了保障新某某的财产不受损失。公安机关某月3日虽然采取了紧急止付措施，但某月6号自然解除，增加了新某某对某某某工作人员安排的资金来源的合法性。

本案中新某某按照“某某某工作人员”要求短时间内分批多次转账，触发了银行风险预警系统，导致新某某工商银行卡被封；经过新某某在柜台跟银行工作人员说明情况后就解封了。

第二次冻结是因为公安紧急止付系统，48小时内紧急止付，过了48小时自动解封。2024年某月3日19点34分经新某某查询是被公安48小时后自动解除，2024年某月6日查询银行卡被解除查封冻结。不能排除公安机关经过排查转账流水不存在异常而解除了冻结的可能。

综上，新某某主观上为了通过某某某工作人员获得贷款。而在新某某办理贷款申请过程中，主观上对上游行为是否存在犯罪事实不存在明知，贷款申请资料的填写和贷款合同的签订，甚至于某某某工作人员对银行卡封冻的预判，都为新某某主观上认定其转账行为的正当性提供了依据。

 4.现有证据材料不能证明新某某的行为达到“情节严重的”刑事立案追诉标准。

  （1）根据在案证据材料中新某某收到“某某某工作人员”的八次转账，只有受害人甲作为报案人受案侦查，涉案银行流水资金不等同于是电信诈骗资金。

   侦查机关在未查明事实的情况下，直接认定刘某、潘某、王某、侯某、何某为被害人缺乏证据证明。新某某的银行账户也未在受害人甲与“某某”软件客服人员中体现。

    本案中“某某某工作人员”等作为提供转账资金来源的一方尚未到案，不排除新某某按照某某某工作人员转账形成银行资金流水中存在合法财产的合理怀疑。

  （2）支付结算的钱款虽然是20万元左右，但未经查证，没有证据证该20万元为犯罪所得赃款，新某某所转账流水资金没有超过30万元，依法不能认定情节严重。

根据《断卡行动会议纪要》，在明知他人利用信息网络实施犯罪，还为上游犯罪行为提供帮助，提供帮助的银行流水超过30万元的，属于法律规定的情节严重情形。本案中的20万元未到达司法实践认定的情节严重的标准。

综上，在不能排除涉案财产为合法财产的合理怀疑的情况下，银行流水金额未达到情节严重的标准，不符合刑事立案追诉的条件，依法应当予以撤销对新某某的刑事立案。

5.关于受害人甲涉及本案的66750.6元，仅有受害人甲的陈述和转账记录；无法证明该笔钱款为诈骗资金；且新某某在收到侦查机关传讯当日就将受害人甲这笔款项退至受害人甲账户。

受害人甲称被诈骗，涉及金额众多，但受害人甲提供的与客服人员聊天记录中并没有体现新某某的银行账号。在案证据只有受害人甲与新某某之间的银行流水。不能排除受害人甲与新某某之间转账行为与受害人甲“招嫖”被骗没有关联的可能性。综上，新某某所收到的受害人甲的两笔款项综合在案证据材料不足以被认定是被诈骗的款，新某某转回给受害人甲的钱应当评价为因新某某在办理贷款手续过程中遭受的损失，新某某在某种程度上也是受害者。即使与新某某有关的上游行为被查明是犯罪行为，依照最高人民法院、最高人民检察院 公安部关于电信诈骗案件适用法律意见（二）的要求，关于掩饰隐瞒犯罪所得行为，涉及转账行为的犯罪构成要件要素特征应当是行为人使用非本人银行账户帮助他人转账，才达到妨害司法机关调查上游犯罪、追查赃款的程度，本案中新某某的账户是本人使用，未有第三人使用的记录，明显不符合该构成要件要素特征。 

根据最高人民法院、最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）第十一条之规定明确列举转账的形式为，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的。才有可能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。该意见明确要求的是使用非本人身份证明开设资金支付结算账户，帮助他人转账套现的行为，属于具有掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为特征。本案中起诉意见属于指控的涉案账户只有新某某本人的银行账户；没有新某某使用第三人任何账户。新某某的行为不符合掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的特征。

（二）辩护人在审判阶段短时间内调整辩护方向后提出关于被告人新某某存在的法定从轻、减轻情节的量刑辩护，争取从公诉人量刑建议三年三个月到法院一审判决单处罚金的结果。

辩护人认为被告人新某某主观上对上游行为是否涉嫌犯罪不具有主观明知，主观恶性极小。其在被侦查机关电话传唤后，主动确认到案地址，到案后能够如实供述，新某某的到案行为符合认定自首的条件，应当依法认定其存在自首情节。新某某均在初步确认存在受害人的基础上，第一时间积极退还受害人损失，属于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的情形。在办理某某某贷款手续过程中，新某某仅是接受某某某工作人员要求转账，且如果不按照某某某工作人员要求转账，将会直接报警处理；而对于银行的临时封控银行卡和公安机关的48小时封控银行卡的行为仅具有提示行为；新某某客观上系从属地位。

新某某面对贷款工作人员的报警警告性说明，更能显示出新某某不希望自己违法犯罪，但针对临时对新某某涉案银行卡的管控在反诈大环境下，不能排除新某某理解为是为了防止自己被骗钱而作出的警告的可能；但本案中新某某不存在被骗钱的情况。故新某某对银行的临时封控和公安机关的48小时临时封控真实意思结合新某某在与“某某某工作人员”微信沟通过程中均不存在明知涉案资金涉嫌犯罪仍然予以转移的放任的故意。综上，新某某不具有社会危险性，建议法院对新某某作出免于刑事处罚判决有利于法律效果、社会效果、政治效果三个效果的有机统一。

理由如下： 

1.结合在案证据及新某某的当庭供述，新某某属于主动投案而非被侦查机关抓获，同时新某某到案后能够如实供述并将侦查机关尚未掌握的其他笔资金包括办理贷款的微信聊天记录如实提供，依法应当认定新某某存在自首情节；虽然新某某存在对自己的行为性质不构成犯罪的辩解，但依法不影响自首的成立。

（1）新某某在接受侦查机关传唤时能够主动到案，并如实供述包括侦查机关尚未掌握的诸多证据材料，依法可以认定为自首情节

根据新某某通话详单及新某某与刘警官的微信聊天记录，可以证明刘警官已于2024年¥月*日晚上20时起电话联系新某某，而后与新某某添加微信，约定好次日早上10点之前到达某某市公安局某分局接受调查。但是侦查机关的某某被诈骗案证据卷中的“到案经过”载明新某某系于2024年某月某日10时许被民警蔡某、刘某在某省某市某大道1号路边抓获的内容与事实不符。

经输入某省某市某大道1号在高德地图查询，查询结果为该地址系某分局办公地点。结合新某某与刘某手机号为188******2在微信中添加微信好友显示的微信账号为“w*******122”,微信昵称为“L..”；可以初步确认刘警官的手机号与微信号系同一人持有的。

 通过查阅新某某中国移动手机号137******89，由中国移动集团某某有限公司提供的在2024年*月*日至2024年*月*日期间的中国移动通信客户通话详单载明：

在*月*日新某某与新某某备注的刘**分局，归属地为******移动，手机号为188******2的沟通记录。

20时29分18秒，被188*******2呼叫，通话时长3分钟9秒；

20时57分21秒，被188*******2呼叫，通话时长1分钟21秒。

21时00分16秒，新某某主动联系188*******2号码，通话时长3分钟43秒。

该通话时间能够与微信账号为“wxi********22”,微信昵称为“L..”和新某某的微信聊天记录形成印证；

该微信聊天记录显示新某某于某月某日晚上20时59分添加上述账号微信，新某某发送自己所在位置位于某某区第一*****南。

21时00分16分新某某主动与188*******2沟通去哪个地址见面接受调查；某月某日晚上21时12分，新某某在微信中确认收到某公安局某分局（某省某市某区某大道1号）的地址。可以充分与侦查机关提交的《到案经过》新某某的到案时间和到案地点形成印证。共同证明是新某某通过与办案民警刘某在通过电话和微信沟通后，新某某主动到民警刘某、蔡某指定的某市某局某分局所在地进行接受审查的，并非在某市公安局某分局的路边抓获。以上事实足以认定新某某是主动到案的情况，如法庭需要进一步核实，请法庭予以充分核实认定。

（2）依据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》法释[2004]2号的批复，新某某在接收审查后做出的对行为性质的辩解不影响自首的成立。

新某某到案后如实供述办理贷款的经过，并在接受审查后积极配合向侦查机关提交新某某本人的银行流水、与办理贷款的工作人员的微信聊天记录等。根据新某某的实际到案情况和到案后的行为表现符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于主动投案和如实供述的认定，应依法认定被告人存在自首情节。

新某某在接受侦查机关调查过程，虽然对行为性质做出辩解，但根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》法释[2004]2号明确，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。” 

2.新某某实施涉案转账行为的目的是按照办理贷款工作人员要求包装流水，主观上仅以办理贷款为目的，客观上基于与新某某有关的微信群以及业务经理小卢的微信聊天记录可以看出，新某某本人将个人基本信息包括但不限于个人身份信息、家庭情况、收入状况主观发给“自称某某某工作人员”，同时“自称某某某工作人员”又通过发送在某某某平台签订合同的链接、新某某工商银行账户审批贷款不通过截图、某某某银行审批新某某工商银行账户贷款资金流水不达标的截图；从被告人角度出发，新某某对“自称某某某工作人员”的警告不转账即报警的法律后果，主观上是不希望看到的，也不愿意被报警立案。以上可以充分说明新某某主观上按照上游人员要求包装流水的动机是为了顺利办理贷款，新某某在实施转账行为过程中处于从属地位，新某某在主观的认知因素上结合新某某当时所处的情况和自身的工作经历，达不到对上游行为可能是犯罪的认知因素，主观恶性极低，被免予刑事处罚，不具有社会危险性。

（1）新某某在2024年*月份左右的同一时期内申请办理了多笔贷款，与多家贷款公司对接贷款办理事宜，说明新某某在该时期具有真实且亟需的贷款办理需求。

2024**末，新某某为了筹集相对合理理由的费用而贷款。根据新某某的个人信用报告显示和新某某的当庭陈述，新某某除了联系***公司咨询、办理贷款事宜，在2024年*月至*月期间也有向其他贷款公司申请、办理贷款的经历，说明新某某在该时期具有真实且亟需的贷款办理需求。

（2）新某某在2016年曾在某某某公司进行过贷款并于次年结清，故新某某对于在某某某公司办理贷款业务有一定信赖基础。

某某某（现**担保）公司是中国***保险（集团）股份有限公司旗下开展融资咨询、融资担保、小额贷款等业务的公司。2016年10月1日，新某某曾在某某某公司贷款13000元并于2017年8月20日结清，因此新某某对于在某某某公司获取新某某联系方式联系告知办理贷款业务有一定信赖基础。

（3）从新某某与某某某工作人员的聊天记录内容中可以证明新某某当时对“自称某某某工作人员”身份为合法贷款人员是信任的， 且在贷款办理流程的中“自称某某某工作人员”通过发送相对规范平台某某某平台签署的电子版借贷合同、发送贷款审批不通过截图、某某某审批新某某银行流水资金是否符合下款要求也进一步补强了新某某对“自称某某某工作人员”的信任程度；按照要求实施转账行为，也担心被“自称某某某工作人员”因收到不属于自己的资金不转账指定账户遭受报警，而该法律风险相较于银行卡两次被封控的法律风险从被告人角度看不转账的被报警刑事立案风险与转账被临时封控的风险相比，不转账的刑事责任风险更具有紧迫性和强制性。故请贵院遵循刑法的“谦抑性”原则从被告人当时的认知因素和意志因素来评价新某某对涉案资金是否为犯罪所得认知程度是否能够达到主观明知。

2024年*月，新某某与“自称某某某工作人员”取得联系后，“自称某某某工作人员”在微信中向新某某详细介绍了办理贷款的流程细节，如利息约定、还款方式，要求新某某按照工作人员的要求填写个人信息资料用于贷款申请，并录制手持身份证视频及自己三个月的银行流水视频。

随后“自称某某某工作人员”与新某某在第三方电子合同签订平台某某某的合同签订链接页面签订借贷合同。签订合同后，工作人员称贷款发放存在问题，要求新某某按照工作人员的指引提高银行流水金额，才可能获得下款审批。“自称某某某工作人员”还警告新某某如果收到包装流水资金后没有及时转出到指定账户，将报警处理。在银行卡出现暂时限制转账情况不存在后，“自称某某某工作人员”将显示有“某某某”字样的审批贷款网站截图发送给新某某，使得新某某在与某某某工作人员沟通贷款业务的过程中不断产生信任感。

（4）新某某在办理贷款审批过程中客观上处于从属地位，新某某接受安排转账，系受到“自称某某某工作人员”的蒙蔽， 新某某最终未在本案中获得任何利益或者好处，贷款也没有获得审批核发，还积极主动退还了起诉书载明的被害人的全部涉案款项，客观上新某某也具有受害人身份。

根据娄某某被诈骗案证据卷新某某的622**********63，中国**银行*****支行，2024年某月某日新某某收到涉案款项之前，新某某通过自己的其他银行账户向涉案某某银行账户转款4031.7元，在累计支出1127元、1604元、162.7元、两笔40元后，尚有剩余1430.7元；故新某某某月某日转回1400元系自有资金，与涉案资金没有关联。

新某某自2024年某月某日，新某某银行账户一共收到20****.8元，新某某实际转出了20****元；故新某某转出的资金数额已经超出了收到的资金数额。新某某未从本案中获得任何利益或者好处，最终也没有通过某某某工作人员贷款审批。因此不能排除某某某工作人员违规操作，利用新某某借贷的需求和银行卡，帮助他人实施转账行为，而新某某也是本案遭受损失的受害者。

（5）根据新某某的从业经历和工作经验中，工作内容只是接受上级要求张贴海报、统计注册反诈APP人数等与反诈宣传有关；其他事项均是对扫黑除恶和其他法律法规在公布答案的情况所做考试数据统计。结合本案实际情况，新某某无法通过自身经历的经验判断来认识到涉案资金可能是不正当来源的资金。

从新某某的从业经历上看，新某某从军退伍在某某某某某工作期间，从事的职业不要求具有法律专业知识；即使新某某在2020年*月份开始接触法律宣传事项，该事项具体到反诈宣传也仅限于2021年的集中宣传，且宣传内容比较宽泛，并没有针对性的具体对“反诈宣传”知识的解读。同时，在国家反诈中心APP中开启短信预警和电话预警过程中，没有收到涉案“自称某某某工作人员”的电话为诈骗电话的提示。

3.关于类案判处被告人免予刑事处罚检索报告的分析，可以看出主观恶性极大的、涉案金额巨大的被告人都有被依法适用免予刑事处罚的类似判决。

根据（2021）甘0982刑初65号刑事判决书中被告人周一航因银行卡转账行为被指控掩饰隐瞒犯罪所得罪；但周一航客观上实施了转账并帮从其居住地广东省广州市白云区前往茂名市取钱，并获利1700元，同时自己开通了十一张银行卡，以帮助转账取现作为兼职来从事，主观恶性极大，社会危险性也很大。在周一航案发后没有任何退赔，也没有取得被害人谅解；虽然取现金额为11万元，被指控金额为41704.5元与本案相比金额相对较少，但周一航没有其他任何其他减轻、从轻情节，周一航依然在一审阶段经审判委员会决定被判处免予刑事处罚的判决。

根据（2023）鄂1303刑初272号刑事判决书，被告人任引清被指控为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，涉案金额7001.4万元，任引清通过其家人退赔和自己退赔217万元和其妻子退缴17321510.79元，以及其利用亲属的银行卡频繁转账的亲属转交5891094.16元、1811132.14元、4496103.82元；任引清累计退赔31689840.91元即3100多万元，但总涉案金额为7001.4万元。任引清有自首、立功情节，积极退赃的情节，庭审中认罪、悔罪态度较好。被告人任引清在此基础上依然能够被一审判决免予刑事处罚。

根据（2022）豫14刑终614号刑事判决书，牛某利出借银行卡被指控掩饰隐瞒犯罪所得案，该案经过2022年2月一审判决后，2022年4月裁定发回重审，检察院撤回起诉。2022年8月一审法院再次判决牛某利缓刑，2022年11月30日，二审法院经审判委员会研究决定，改判牛某利免予刑事处罚。可以看出免予刑事处罚与缓刑的区别，还请贵院审慎对待。

结合上述案例，综合新某某存在的法定从轻、减轻情节和庭审中认罪悔罪的态度，恳请贵院根据刑法第三十七条、第六十七条之规定作出免予刑事处罚的判决。

4.结合庭审情况，新某某认罪悔罪态度良好，且没有犯罪前科，在工作期间表现良好，还积极参与社会公益事业即多次参与无偿献血活动等，同时综合新某某在办理贷款过程中处于接受安排的从属地位，和存在自首情节、认罪认罚、积极全部退还被害人损失、取得被害人刑事谅解、坦白、如实供述的量刑情节，上述情节均属于法定减轻、从轻情节，恳请法庭充分考虑，建议对被告人新某某做出免予刑事处罚判决。

新某某到案后如实供述其按照某某某工作人员要求包装流水的原因及过程，依法构成坦白。新某某认罪、悔罪态度良好，在审判阶段认罪认罚，新某某非但没有从案中获得任何利益与好处，也没有收到某某某工作人员审核发放的贷款，还自愿退还了被害人全部涉案款项11万元多，客观上新某某也是本案的受害者。新某某在初步确认被害人身份后均积极退还起诉书指控的涉案款项，其具有法定减轻、从轻处罚的情节。

因此，希望法庭充分考虑新某某的上述法定从轻、减轻情节，依据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知第三条第五款关于从犯的地位，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚、第七款第1项如实供述的，可以减少基准刑的20%以下、第八款当庭自愿认罪的可以减少基准刑的10%以下，第十一对积极赔偿被并取得谅解的，可以减少基准刑40%。

同时，根据新某某的家庭情况及社会影响，新某某不具有主观恶性及社会危险性较小的情节，且系初犯、偶犯；根据最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的通知，第二节第六条之规定，被告人虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响认罪的认定。

根据第9条第二款之规定尤其对于人身危险性小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些。结合最高院、最高检的常见量刑意见实施细则，适用认罪认罚从宽制度，可以减少基准刑的30%以下从宽幅度。

本案中新某某也是受害者，同样遭受了损失，且新某某存在上述从轻、减轻情节，并认罪认罚，故恳请法院在新某某存在以上法定从轻、减轻情节的基础上，结合新某某的任职工作，和参与反诈宣传的宣传工作所做事情对诈骗手段了解的深度，以及在案证据的情况，依法对被告人新某某判处免于刑事处罚。

04刑事辩护应当以当事人合法利益最大化为基础作出辩护，在不同的刑事诉讼程序下，不放弃任何希望包括无罪结果的争取。同时不管是掩隐罪还是帮信罪，对于主观明知的认定以及涉案资金是否为被害人被诈骗资金应当审慎对待，应当从犯罪嫌疑人或被告人当时所处的环境和行为表现综合来推定主观明知。

在办理刑事案件过程中，作为辩护人在审查起诉阶段以后对于全案事实的了解，尤其是证据上的了解还是可以达到全面细致的，在尊重法律和事实的基础上，给到当事人中肯的建议也是必要的。

结合笔者亲办的该案，前期起诉意见书虽然指控了八笔资金，但实际存在被害人的只有一笔，而且被害人所陈述被诈骗的经过与当事人的银行流水仅能从时间上存在关联，其被诈骗的所有聊天记录均没有体现与当事人涉案银行账户存在关联，无法充分认定被害人所被诈骗资金与犯罪嫌疑人或被告人之间存在的银行转账流水存在同一性质的认定。不能排除被害人向被告人转账的资金存在合法性的合理怀疑的情况下，仅有被害人陈述和银行流水，笔者不足以认定犯罪嫌疑人或被告人有罪。

且关于对上游行为人要求转账的资金是否可能为涉嫌犯罪的资金的情况，通过当事人在办理贷款的行为表现可以推知，当事人已经对办理贷款的工作人员产生了充分的信任，主要表现在当事人在贷款办理微信群建立后当事人将个人的所有基础信息全部提交，提交后签订贷款合同、“包装流水”前又作未按要求转账的报警警告、“包装流水”后又提供关于某贷款公司的流水审查截图等。从当事人所处的环境，和曾经在该贷款机构办理过贷款的情况，可以推知当事人认定对方是办理贷款的机构，当事人不存在放任的故意反而是对刑事处罚的敬畏而实施的转账行为。

同时也应当结合法律后果来认定当事人在当时是否存在放任行为。结合笔者办案的当事人的实际情况分析，贷款机构工作人员的警告是如果不按照要求转账就报警处理，在当事人相信微信群中是贷款机构工作人员身份的前提下，报警处理的法律后果是直接的，而且没有突破一般人的常识，即“拿了不是自己的钱肯定要吃官司”结论很容易得出。但因多次转账而被银行卡冻结一次和公安机关48小时冻结，都不能排除是在国家反诈大环境下，为了防止当事人被骗钱而作出的限制，且在当时都是临时性的，并没有长期冻结，对于当事人来讲，这样临时被冻结的法律后果并没有延伸至自己可能构成犯罪的法律后果；但不按要求转账的行为法律后果则直接能够被当事人看得到。面对两难的“囚徒困境”，当事人选择按照要求转账的行为符合常理。

05结论

笔者认为在涉及掩隐罪和帮信罪的辩护中，对于当事人在实施司法机关指控的行为上，应当具体结合当事人在当时所处环境下的心理活动的合理变化，作出主观认定的分析。这样才能真正达到主客观相一致的法律效果，也能够真正实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的社会效果。

张贤达律师

金融犯罪辩护法律专业委员会主任

张贤达律师，法学博士，美国福特汉姆大学访问学者，甘肃政法大学客座教授，湖南工业大学校外实务导师，“福田刑辩律师领军人才培养工程”讲师，点睛网讲师，际唐律师事务所金融犯罪辩护法律专业委员会主任。

学术研究领域：张贤达律师长期从事金融、商事犯罪领域的学术研究。曾作为课题组副组长参与中国政法大学法律实证研究中心《律师刑事辩护规范化研究》课题研究。近期与某上市公司联合立项上市公司合规问题研究。出版合著：《刑事辩护规范化-文书卷宗示范》（执行主编）、《建筑房地产企业刑事高频风险防控实务》（副主编）、《公司刑商事法律风险防控实务》（副主编）、《民营企业合规与法律风险防控读本》（编委成员）。发表论文：《刑事辩护全覆盖辩护质量的实现》《全面推广刑事辩护卷 为有效辩护提供坚实保障》等。

专业领域：张贤达律师主要执业领域为金融、商事犯罪辩护。曾为邮政系迄今金额最大的诈骗案、中X系私募基金公司非法集资案、某大型P2P公司非吸案、湖南某系列公司诈骗出口补贴案、惠州某大型采石场非法采矿案等一系列重大、复杂的金融、商事犯罪案件提供辩护法律服务。

张磊律师

网络技术犯罪研究中心主任

张磊律师，中共党员，深圳律师协会刑事诉讼专业委员会委员，福田区律师工作委员会业务与培训发展中心干事，际唐律师事务所网络技术犯罪研究中心主任，际唐律师事务所青年律师工作委员会副主任。

喜欢并专注于学习和办理刑事案件，擅长各类诉讼业务。曾代理中国人寿保险股份有限公司、中国人民财产保险公司 ，中国建设银行的各类民事案件；代理上海家化联合股份有限公司、珠海双喜电器股份有限公司等商标侵权纠纷案件；丁某某涉嫌提供、非法控制计算机系统工具、程序案、杨某涉嫌虚开增值税专用发票罪、刘某涉嫌买卖国家机关证件罪、 张某涉嫌开设赌场罪、彭某涉嫌强制猥亵罪, 邢某涉嫌强奸、强制猥亵幼女罪、向某某涉嫌故意伤害罪、徐某某圆规扎人涉嫌虐待被监护人、强制猥亵案等。

内容来源 | 际唐律师事务所

本期编辑 | 际唐品宣 新媒体部

版权声明 | 本文属于原创文章，转载需注明作者姓名及出处！