内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。规定在《刑法》一百八十条前三款，原文如下：

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

一、内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定

（一）客体

本罪侵害的是双重客体，一方面是证券、期货市场的正常管理秩序，另一方面是证券、期货投资人的合法利益。证券、期货市场是一个开放而公平的市场，所有的投资者都应基于平等的地位和均等的机会获得信息并参与证券、期货交易。而内幕交易、泄露内幕信息行为则打破了机会平等这一准则，人为地使内幕信息的知情人员以及非法获取内幕信息的人员在证券、期货交易市场中立于不败地位，破坏了证券、期货交易市场的“三公”原则（即公平、公正、公开原则），严重违反了我国《证券法》第三、四、五条以及《期货交易管理条例》第三条的规定，侵犯了投资者的权益，同时这也会引发公司股东与管理层人员的不信任，破坏了证券发行者、期货公司的信誉，使其正常的经济发展遭受危害，严重影响证券发行、期货交易秩序，极大地使众多投资者的信心受损，进而危及整个金融市场的发展秩序。

（二）客观方面

在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

具体而言，有以下四种行为方式:

1.在内幕信息尚未公开前，买入该种证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易，以获取非法利益;

2.在内幕信息尚未公开前，卖出该种证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易，以减少利益损失;

3.在内幕信息尚未公开前，泄露该信息使他人利用该信息买入或者卖出该种证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易;

4.明示、暗示他人从事上述交易活动。

（三）主体

内幕交易、泄露内幕信息罪的主体具有一定的特殊性，一般为内幕信息的知情人员，同时还包括非法获取内幕信息的人员。此外，单位也可以构成本罪。

1.内幕信息的知情人员

根据《证券法》第五十一条和《期货交易管理条例》第八十一条第十二项，具体包括发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；监管机构工作人员；保荐人等专业机构人员等。此外，通过职务便利或密切关系接触内幕信息的人员也属于知情人员。

2.非法获取内幕信息的人员

而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第二条的规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

值得注意的是，内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的是否应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？

这一问题理论上存有争议，一种观点认为，一是此种情况下的行为人明显不属于《证券法》规定的内幕信息的知情人员范围。二是行为人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。《刑法》第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的 积极违法手段，被动获悉内幕信息的人员，不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息。主要理由在于，如果行为人明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。——《刑事审判参考》第758号。司法实践中多采后一种观点。

（四）主观方面

本罪的主观方面为故意，即行为人必须明知涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开而实施内幕交易、泄露内幕信息的行为。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪的主要辩护要点

（一）涉案信息并非内幕信息

根据《证券法》第五十二条、第八十条、第八十一条、《期货交易管理条例》第八十一条第（十一）项以及《期货和衍生品法》第十四条的规定，认定内幕信息需要同时具备“未公开”和“重大性”两个特征。

首先，内幕信息应当是未公开的信息。如果相关信息已经公开，为广大投资者所知悉，就丧失了信息的秘密性，当事方也就不存在牟利或减损的信息优势，行为人利用这些并非秘密的、已公开的信息交易自然就不构成内幕交易。实践中一般认为，信息公开的标准包括:(1)在全国性的新闻媒介上公布该信息;(2)通过新闻发布会公布该信息:(3)市场消化了该信息，并对这则信息已经作出了反应。马祥峰内幕交易案【（2017）京01行初23号）】中，宝莫股份2013年12月9日发布的收购资产信息被认定为内幕信息。法院指出，尽管公司曾于2013年11月22日因青岛黄岛漏油事件引发市场关注，但该事件仅涉及公司产品应用场景，未披露具体收购计划。证监会认定，内幕信息敏感期自2013年10月1日形成，至2014年1月21日正式公告，期间市场未消化收购资产的核心信息。马祥峰在敏感期内交易股票的行为，因信息未通过法定渠道公开且未被市场吸收，被认定构成内幕交易。

其次，内幕信息应当是涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格或期货交易价格有重大影响的信息。重大影响性也是价格敏感性，可以结合以下要素综合判断：(1)信息公开后是否对相关股价造成了影响;(2)信息公布后是否对市场、投资者造成了影响。同时《证券法》第八十条第二款和第八十一条第二款、《期货交易管理条例》第八十一条第（十一）项以及《期货和衍生品法》第十四条对内幕信息进行了列举式的规定，若涉及内幕信息的判断，可以进行参考。因此，若涉案信息虽不公开但也未达到重大性这一标准，不足以对市场价格或交易价格产生重大影响，就不构成内幕信息。

（二）交易不在内幕信息敏感期内

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。对于内幕信息的形成时期是“重大事件”的发生时间，“计划”“方案”“政策”“决定”等的形成时间。除此之外，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，也应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露之时。

张青内幕交易、短线交易案（中国证券监督管理委员会厦门监管局行政处罚决定书〔2024〕5号）。红相股份2019-2021年会计差错暨追溯调整事项等构成内幕信息，内幕信息形成时间不晚于2023年3月22日，公开于2023年4月29日。张青作为红相股份时任董事，其配偶及儿子在其决策授意下，于内幕信息敏感期内使用他人账户卖出红相股份股票避损。厦门监管局认定其行为构成内幕交易和短线交易，对其作出没收违法所得并罚款等处罚。

若行为人交易时，内幕信息尚未形成，或交易在信息通过指定媒体披露后进行，即使信息影响仍在，也不属于内幕交易。

同时若公诉方对内幕信息敏感期认定错误，比如将信息形成时间提前等，推翻敏感期的认定也是辩护切入点。

（三）交易行为不异常

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，相关交易行为是否明显异常要综合相关情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行判断。（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（八）其他交易行为明显异常情形。若交易符合正常习惯或有正当理由，则不构成内幕交易。

1.交易行为符合常态。交易金额、频率、品种与行为人过往投资习惯一致，比如长期持有该股票、定期定投等。在杨某某、黄某甲内幕交易、泄露内幕信息案中【珠检公诉刑不诉〔2018〕23号】，黄某甲在内幕信息形成之前多次购买过相关股票，尽管公安机关提交的证据显示，黄某甲控制的3个股票账户在资金变化时间、买入和卖出甲公司股票时间与内幕信息的形成、公开时间及与郑某某联系的时点高度吻合，交易量明显放大，但检察院最终决定对黄某甲不起诉。

2.有正当信息来源。交易依据为公开信息，比如行业研报、公司已披露数据，或基于第三方合法分析建议。

3.属于法定例外情形。如持有5%以上股份的股东依法收购股份、按事先书面合同交易等司法解释明确排除的情形。

（四）交易行为有正当理由

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了几种不属于内幕交易的情形：（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（三）依据已被他人披露的信息而交易的；（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。也就是说，如果行为人的相关交易确实存在明显异常，还要进一步收集相关证据资料，确认该异常交易是否具有其他正当理由或正当信息来源。

其中，关于“其他正当理由”通常是指，行为人的交易是否符合行为人的投资习惯，或者行为人的相关交易是基于其市场判断能力、专业分析、主观偏好、持续关注等原因。“其他正当信息来源”通常是指，除指定报刊、网站等媒体外的报刊、互联网等相关媒体披露的信息。

（五）行为人不符合内幕交易、泄露内幕信息罪的主体要件

在内幕交易以及泄露内幕信息的犯罪辩护中，主体资格的认定是首要环节。行为人若不属于内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员，则不具备构成该罪的主体要件。

在【（2017）冀01刑初102号】中，公诉机关指控侯某丽构成内幕交易罪。侯某丽的辩护人提出侯某丽不符合内幕交易罪的主体要件等辩护意见。法院采纳辩护意见，认为现有证据不能认定侯某丽从兰某处刺探获知龙某化工内幕交易信息，不能排除侯某丽从网络得知相关信息的可能，认定其属于非法获取内幕信息的人员证据不足，不构成内幕交易罪。

（六）主观上不存在犯罪故意

证明行为人主观上不存在故意是重要的辩护切入点。

1.不知晓信息为内幕信息。行为人因信息传递过程中的误解，如误将内部常规信息当作公开信息，或对信息的 “重大性” 缺乏认知，未意识到信息会影响股价，主观上无 “明知”。

2.无利用内幕信息交易的故意。行为人基于公开的市场分析、行业报告或自身的专业判断进行交易，而非依赖内幕信息。

（七）情节未达追诉标准

2022年最高检、公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，大幅提高了该罪的立案门槛。

1.证券交易成交额从50万元提高至200万元以上；

2.期货交易占用保证金从30万元提高至100万元以上；

3.获利或避损金额从15万元提高至50万元以上；

4.多次违法标准未变：2年内因内幕交易受过行政处罚，又实施内幕交易的；

5.明示、暗示他人交易3人以上从事相关交易活动（标准未变）。

若证券交易成交额未达200万元、期货保证金未达100万元、获利或避损未达50万元，则不满足立案条件。

张贤达律师

金融犯罪辩护法律专业委员会主任

张贤达律师，法学博士，美国福特汉姆大学访问学者，甘肃政法大学客座教授，湖南工业大学校外实务导师，“福田刑辩律师领军人才培养工程”讲师，点睛网讲师，际唐律师事务所金融犯罪辩护法律专业委员会主任。

学术研究领域：

张贤达律师长期从事金融、商事犯罪领域的学术研究。曾作为课题组副组长参与中国政法大学法律实证研究中心《律师刑事辩护规范化研究》课题研究。近期与某上市公司联合立项上市公司合规问题研究。出版合著：《刑事辩护规范化-文书卷宗示范》（执行主编）、《建筑房地产企业刑事高频风险防控实务》（副主编）、《公司刑商事法律风险防控实务》（副主编）、《民营企业合规与法律风险防控读本》（编委成员）。发表论文：《刑事辩护全覆盖辩护质量的实现》《全面推广刑事辩护卷 为有效辩护提供坚实保障》等。

专业领域：

张贤达律师主要执业领域为金融、商事犯罪辩护。曾为邮政系迄今金额最大的诈骗案、中X系私募基金公司非法集资案、某大型P2P公司非吸案、湖南某系列公司诈骗出口补贴案、惠州某大型采石场非法采矿案等一系列重大、复杂的金融、商事犯罪案件提供辩护法律服务。

内容来源 | 际唐律师事务所

本期编辑 | 际唐品牌运营中心

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