—论侵犯业主共有权的形态及救济途径

预售合同约定小区外墙归开发商所有是否合法，主要取决于外墙属于专有部分还是共有部分。对于专有部分，开发商基于建房行为取得小区整体的所有权，自然可以选择保留部分专有部分，出售部分专有部分，如开发商自持部分房产或保留规划车位所有权出租给业主。但对于共有部分如小区的道路、楼梯，开发商是不可以保留或者单独出售给个别业主的，共有部分只能是随着小区房屋的出售转移给小区业主共有。结合必备法律知识3的内容，我们可以确定小区外墙属于业主共有部分。

既然小区外墙属于业主共有，在房屋全部出售的情况下，开发商将业主共有也即他人所有的物约定归自己所有，这样的约定很明显是无效的，因为其违反了物权法定的原则。即便在房屋未出售完毕，或开发商保留部分房屋也即开发商也作为业主的情况下，单个业主也无权自行决定小区共有部分的事宜。

因此，约定小区外墙归开发商所有明显是违法的。我们甚至可以进一步认为，任何将业主共有部分约定为归开发商或其他第三人所有的条款均是无效的，这也是实践中开发商侵害业主权益多发的情形。

《民法典》第278条规定：下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（7）改建、重建建筑物及其附属设施；（8）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（9）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第（6）项至第（8）项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积 四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主 且参与表决人数过半数的业主同意。

《建筑物区分所有权纠纷解释》第7条规定：处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为民法典第 278 条第1款第（9）项规定的有关 共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

关于共有部分的问题，原《物权法》第76条及原《建筑物区分所有权纠纷解释》（2009）第7条对业主大会参与表决的人数和面积没有最低要求，只要表决的面积、人数占小区总面积、业主总人数过半即可。现行法律要求，业主大会的有效性需要参与表决的面积、人数须达到小区总面积及业主总人数的三分之二，对于改变共有部分用途、利用共有部分用途从事经营活动的表决，要求参与表决的面积、人数达到小区总面积及业主总人数的四分之三，对于处分共有部分的表决，要求参与表决的面积、人数达到小区总面积及业主总人数一半。对于参与表决的人数、面积进行一定的要求，能够最大限度体现全体业主的共同利益。

因此，侵害业主共有权的表现形态，即体现在未经业主大会同意擅自改变共有部分用途、利用共有部分用途从事经营活动、处分共有部分。预售合同约定小区外墙归开发商所有即为侵害共有部分的表现之一。 

【案例】（2017）粤01民终17404号案

业主与广州某开发商签订的预售合同中约定：（1）小区建筑区划内的所有地下车库、地面停车位、会所、架空层及其他配套商业设施等物业的所有权或使用权、收益权、处分权归开发商所有，若业主需取得上述物业的所有权或使用权，应与开发商另行签订相关合同；（2）业主自愿放弃优先购买或承租地下停车库停车位的权利，并同意开发商无论在停车位、停车库是否满足业主需要的情况下有权直接将地下停车库、停车位对外出售或出租，此等情况下，开发商不需对业主承担任何责任；（3）小区建筑规划内的商业性质部分的外墙面的使用权及收益权属开发商所有。

业主起诉至海珠法院，诉求确认上述条款无效。

一审法院认为，业主作为合同的相对方起诉开发商，业主在签订合同时放弃自己作为业主的部分权利，并不属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，也不能证明案涉条款存在以合法形式掩盖非法目的及损害社会公共利益的情形。因此驳回了业主的诉求。

二审法院认为，（1）关于会所、架空层、外墙使用权及共用平台、天台、花园等物业的处分、使用、收益权的问题，开发商没有提供证据证明，其在与业主签订协议之前，已依照法律规定取得了享有上述物业共有权利的其他业主的同意，开发商对此应承担举证不能的法律后果；（2）建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。开发商作为专业的房地产公司不可能不知道《物权法》的上述规定。根据目前本市居民家庭对于车位的需求来看，车位是日常生活中的基本需求。因此，依据日常生活经验法则，在法律已经明确规定对于小区内车位车库应首先满足业主需求的情况下，业主不可能放弃该项权利。在此情况下，开发商作为专业的房地产公司，作为格式性协议的提供方，理应明确告知购房人上述法律规定，并在购房人完全知悉该法律规定的情况下，方可作出要求购房人放弃对案涉小区车位、车库享有优先购买权或承租权的约定。但诉讼中，开发商没有提供证据证明其作为格式性协议的提供方已尽到了上述应尽的提示义务，履行了《合同法》第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的合同义务。因此，依据《合同法》第40条“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，案涉协议中有关业主放弃优先购买或承租车位的约定无效。

二审法院判决，撤销一审法院判决并确认上述约定无效。

笔者引用该案例的主要目的，不仅是阐述开发商采用格式条款侵害业主共有部分权利的合同约定无效的问题，更重要的是讨论一审法院判决说理是否正确、二审法院判决说理是否充分的问题。笔者拙见如下：

（1）根据物权法定原则，物权的归属和内容是由法律规定的，这是物权与合同的一个主要区别，即物权是法定的，合同是自由的。物权法定实际上排除了当事人随意约定物权内容和归属的情形。这就是为什么很多房屋代持协议中房屋的实际产权人权益得不到保护的重要原因了，因为一纸协议无法决定物权的真正归属。而无论是原《物权法》《建筑物区分所有权纠纷解释》（2009）还 是《民法典》《建筑物区分所有权纠纷解释》（2020）均明确规定了业主共有部分的范围。将法律规定的业主共有部分约定为开发商所有明显违反法律的强制性规定，因此无论是否采取格式条款，上述条款即业主放弃共有部分的共有权均应无效。

（2）再引申另外一个问题：权利可以放弃吗？具体一点，哪些权利可以放弃，哪些权利不可以放弃？这个问题并不好回答。再具体一点：①业主可以把自己的房子无偿赠与他人吗？②开发商的预售合同中可以约定如房屋逾期交房不超过1年或房屋出现质量问题，业主不得起诉开发商吗？也即业主可以放弃起诉的权利吗？③当事人双方可以签订买卖人体器官的合同吗？自愿出售自己的器官后可以起诉对方吗？也即人身权、健康权可以放弃吗？如2012年闹得沸沸扬扬的湖南郴州17岁少年卖肾买iPhone事件。

（引）：中国法院网：https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/08/id/540358. shtml.）

第①个问题很好回答，在不损害业主债权人权益的情况下，业主当然可以把自己的房产赠与他人。第②个问题，笔者认为不可以，因为起诉的权利是法律赋予公民在权利受到侵害时的救济权利。住房是人的基本需求，如果开发商全部采用此类条款，要么不买要么接受开发商的规矩，那么法律将会被架空，权利也将因为无法救济而名存实亡。第③个问题，从朴素的社会主义价值观出发就可以得到答案：不可以买卖人体器官，也即人身权、健康权不可以放弃，即便一方是自愿的。

虽然合同是自由的，但绝对的自由只会导致对弱势群体的剥削。因此笔者才会认为上述案例中开发商即便对格式条款进行了提示和说明，也是无效的。另外，笔者在必备法律知识8中曾提到一个2000年第5期最高人民法院的公报案例，即南京中院在《物权法》颁布前，对底层商业业主获得江苏省建设委员会抗震办同意的情况下增加夹层，破坏共有部分的行为结合建筑物区分所有权中共有部分理论，认为对共用部分的任何改动应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则即构成对其他权利人共有权的侵害，最终判决底层商业业主拆除夹层恢复原状。该案例如放在今天或者《物权法》颁布后，则可以直接适用相关法律规定，因此在没有法律明确规定的情况下，理论知识的重要性就凸显出来了，所以法律不是简单的法条，民法理论无疑起着更重要的作用。

另外，因专项维修资金、利用共有部分产生的收入也系业主共有。因此，包括业主拒不缴纳专项维修资金、物业侵占专项维修资金、物业侵占利用共有部分产生的收入均属于侵犯业主共有权的表现形态。本文继续阐述如下：关于专项维修资金，实践中多发的纠纷主要体现在开发商首期款项的缴纳上。《深圳物业条例》第90条第一款中规定：首期归集的专项维修资金由建设单位按照物业项目建筑安装工程总造价的百分之二，在办理该物业项目不动产首次登记前一次性划入指定的物业专项维修资金专户。但往往由于小区在建成交付初期业主大会尚未召开、业主委员会尚未成立，单个业主又很难维权，因此开发商往往怠于缴交专项维修资金，而由全体业主半数或者业主委员会起诉，有时并非最有效的途径，读者不应忘记行政主管部门的职责包括监督纠正行业的违法行为，因此，有时向相关主管部门投诉比诉讼更加高效。如深圳某开发商未及时缴纳小区首期物业专项维修资金，2021年2月4日，深圳市龙岗区住房和建设局作出深龙住建罚〔2021〕24号行政处罚决定书，对该开发商罚款65.3万元。（引：参照深龙住建罚〔2021〕24号行政处罚决定书。）依据《深圳物业条例》第113条规定，如开发商未及时缴清相关款项，是可以按照每日万分之五的标准进行罚款的。

另外，关于专项维修资金的纠纷，也体现在物业公司私自截留而不转至监管账户，鉴于问题并不复杂，笔者不再赘述。关于利用业主共有部分产生的收入的规定，主要体现在《民法典》第282条：“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有”和《深圳物业条例》第12条“利用物业管理区域共有物业进行经营活动的，应当由业主共同决定，其收益属于业主共有”。

我们思考一个问题：如果没有《民法典》及《深圳物业条例》上述规定，物业利用共有部分产生的收入归谁所有？毕竟《民法典》自2021年1月1日才开始实施，《深圳物业条例》（2019）自2020年3月1日才开始实施，那么在上述规定实施以前物业公司利用共有部分产生的收入归谁所有呢？该问题不用做太多思考即可得出结论，即便没有上述规定，物业公司利用共有部分产生的收入同样归业主共有。因为共有权是所有权的一种，所有权的四项权能包括占有权、使用权、收益权、处分权，利用业主共有部分的收益权自然归业主共有。《民法典》之所以新增此规定，并非仅仅是确定共有部分收益的归属，更多是起宣示、强调作用，是对现实生活中第三人侵占业主共有部分收益的回应。

另外，笔者认为，如果建设单位或物业公司未经业主大会同意私自利用共有部分，其合理成本不应当由业主承担。因为，未经业主大会同意擅自利用业主共有的电梯、外墙等进行经营，尤其是在将经营收入据为己有的情况下，本质上并非避免他人利益受损的无因管理行为，而是一种明知不是自己所有财产并未经所有权人同意，私自进行经营且私自截留经营收益的侵权行为，让全体业主为这种侵权行为支付成本无异于让受害人为侵权人的侵权行为支付成本，其法理基础及逻辑并不充分。关于物业费归业主共有的部分，笔者将在必备法律知识25中详细论述。第三人侵害业主共有部分的救济途径：由业主大会进行决定是否维权，并由业主委员会代表全体业主向人民法院提起诉讼，笔者将在必备法律知识20和22中论述。

最后，笔者再次强调：（1）根据物权法定原则，物权的内容和归属并非当事人直接随意约定；（2）准确识别特定部分是专有部分还是共有部分，是确定某一行为是否为侵权行为的重要前提。开发商将业主共有部分约定为其专有并进行经营使用无疑是侵权行为。

齐炳雨律师

房产物业法律专业委员会主任

齐炳雨律师，河南许昌人，际唐律师事务所房产物业法律专业委员会主任。

专注于民商事纠纷，具有深厚的民法理论基础，擅长合同纠纷、公司纠纷、房产物业纠纷，个人独著普法书籍《深圳住宅业主必备33个法律知识》，研究兴趣主要集中于民法学和法学方法论。

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