观点

1.对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。 

2.对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。 

3.以自用为目的，既包括生产经营、日常消费等合法用途，也包括用于偿还赌债等非法用途。只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动，换汇所得款项的具体用途并不影响对“自用”的认定。

案情介绍

王女士在澳门将自有的港币100万元通过岑生换取人民币，王女士将港币交付给岑生，岑生将91万元人民币通过岑生、吴春等人的银行账户转入王女士的交通银行卡内。王女士的银行账户分别被台山市公安局刑侦大队冻结、东坡区公安局刑侦大队冻结。

王女士委托际唐律师事务所王蒙磊律师为其办理解冻。

王蒙磊律师接案后分别向台山市公安局刑侦大队、东坡区公安分局刑侦大队提交证据、解冻申请书，通过向检察院提交侦查监督申请书、国家赔偿申请书，往返台山市公安局7次、往返东坡区6次出差，约见办案民警、检察官沟通案情，提交证据、申请国家赔偿、申请侦查监督、撤回侦查监督、撤回国家赔偿等流程。最终台山市公安局刑侦大队、东坡区公安局刑侦大队为王女士的交通银行账户解除冻结。

法律分析

1、银行账户冻结是一个刑事案件，当事人首先应当确保人身安全，不被办案机关认定为参与了刑事案件。不被办案机关列为犯罪嫌疑人被挂“网逃”。

2、确保人身安全后，再向公安机关提交资金来源合法所得证据，申请解冻。

3、如果只是单纯以自有资金换取外汇不能认定为犯罪，不构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条所规制的行为主要有以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为（此类钱庄俗称为“换汇黄牛”）和以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为（此类钱庄俗称为“对敲型”地下钱庄）。

需要注意的是，无论是何种形式的非法买卖外汇行为，在适用非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。本案中，被告人王女士用于换汇的外币主要来源于跨境打工经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营消费，没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据证明通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的。根据现有证据，王女士客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。故而，王女士换汇的行为不构成非法经营罪。

王蒙磊律师

刑事涉案财产追索研究中心主任

法学硕士研究生，现担任际唐律师事务所刑事业务研究院研究员，刑事涉案财产追索研究中心主任。

执业领域：擅长银行卡解冻、疑难刑民行交叉案件、行政诉讼、企业法律顾问、企业风险防控。具有丰富的刑民行案件实战经验。

内容来源 | 际唐律师事务所

本期编辑 | 际唐品宣 新媒体部

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