文章前言

 随着全球化进程的加速和信息技术的发展，跨境刑事犯罪呈现日益猖獗的趋势，特别是跨境电信网络诈骗、毒品犯罪等案件持续高发。这类案件通常具有犯罪团伙组织化、作案手段专业化、犯罪地跨境化等特点，对刑事案件的证据调取与运用工作带来了前所未有的挑战。

01跨境刑事犯罪证据调取运用的现实障碍与法律框架

其一，国家主权原则是国际法的基本原则，司法主权作为国家主权的重要组成部分，使得一国司法执法机关不能在他国领土内随意行使职权。跨境取证活动必须尊重他国司法主权，通过刑事司法协助等合作渠道进行。

其二，不同法系和国家的证据法律制度存在显著差异。在证据种类、取证程序、证据能力等方面各有不同规定，这导致在一国合法调取的证据在另一国可能因程序不符而被排除。

其三，跨境犯罪集团往往利用现代科技手段，如加密通信工具、虚拟货币等实施犯罪，证据易灭失、易篡改。

就目前而言，我国有关跨境刑事证据的调取与运用主要由以下几项法律规范组成。第一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑事诉讼法》解释”）。关于境外证据材料的认定，2012年第一次以刑事诉讼法司法解释的形式予以规定在第四百零五条，确立了境外证据材料采纳的基本原则。此后，2021年司法解释进行了修改，将这一部分内容直接调整到“证据”章，即第七十七条。该条规定，私主体比如辩护人、诉讼代理人等在境外取得的证据材料并国内作为证据使用所需要的程序与公检等司法机关存在明显差异。第二《国际刑事司法协助法》，根据该法规定，地方人民检察院在案件办理中需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经报最高人民检察院批准后，由我国与被请求国间司法协助条约规定的对外联系机关向外国提出申请。第三，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见明确了跨境电信网络诈骗案件的总体要求、法律适用、程序规定等内容，特别对境外获取证据的审查标准提供了指引。第四，2020年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，该意见对跨境赌博犯罪案件证据的收集和审查判断的内容作了进一步规定。第五，《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，该规定第六章专章规定了“跨国（边）境司法协作”，并强调人民检察院对境外收集的证据，应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。

02同取证主体所提取跨境犯罪证据的差异化审查

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，能够证明案件事实的材料均被视为证据。对于来自境外的证据材料，若其既能证明案件真实情况，又符合刑事诉讼法的法定要求，便可在审理刑事案件中作为证据使用，并与境内证据具有同等效力。

但是在司法实践中，提供跨境刑事犯罪证据的主体不同，审查认定的方式也存在差异。具体而言，对于公检侦查机关通过刑事司法协助途径获取的境外证据，法院重点审查侦查机关是否依照法定程序请求国际刑事司法协助。另外，侦查机关应对证据的来源、保管及移交过程作出详细说明，以确保证据流转链条的完整性和合法性。而对于辩护人提供的境外证据，法院则应审查该证据材料是否经过所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关或其授权机关认证，并经中国驻该国使领馆认证，或是否履行了我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

比如在（2023）豫0183刑初524号案件中，法官就明确表示：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条之规定，对于办案机关收集、获得的境外证据材料，无需经过公证、认证程序，只需对来源等作出说明即可；只有当事人等个人提供的境外证据材料才需要经过公证、认证程序。”再比如（2022）桂刑终123号案件中，法官认为，古某飞提供的《越南社会主义共和国报告（收到罪犯自我供认/认罪）》及越文版的来源不明，既未经所在国公证机关的证明或所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，也未经我国驻该国使领馆认证，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条第2款规定的证据形式要求，不能作为证据使用。

经前述程序审查后，境外证据材料才具备在国内使用的相应证据资格。在《刑事审判参考》第578号沈荣焕合同诈骗案中，法院认为：“对于在刑事诉讼过程中，当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。对履行了上述证明手续的证据，法院才能予以认定。但并不是说只要经过了公证、认证手续的证据材料，其真实效力即得到了确认，其证明力相等于公证文件，对该证据的证明内容是否采纳，人民法院仍应当结合案件的其他证据进行审查后才能作出判断。”至于其证明内容能否被采纳，法院需从客观性、关联性和合法性三个方面进行实质审查。

我国刑事诉讼法律尤为强调对证据合法性的审查，要求证据收集必须严格依照法定程序进行，严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，并确立了不得强迫任何人自证其罪的原则及非法证据排除规则。在检例第67号指导性案例张凯闵等52人电信网络诈骗案中，最高检通过发布指导性案例的方式明确了“对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性”。鉴于各国取证程序存在差异，对境外证据合法性的认定尚需结合案件的具体情况审慎判断。

03辩护人调取跨境犯罪证据的规范化路径 

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第一，书证、物证这类传统类型的证据，根据《刑事诉讼法》解释第七十七条第二款规定，则必须履行“一公证+双认证”的手续：首先是证据材料所在国公证机关的证明；其次是所在国外交部或其授权机关认证；最后是我国驻该国使、领馆认证。

第二，电子数据。电子证据则因其易变性特征，对于真实性要求更高，需要经过严格的鉴真程序。提取这类证据，除了公证认证外，要特别注重原始存储介质的固定和提取过程的合法性。可以对提取过程全程同步录音录像，并尽可能获取所在国官方机构出具的证明文件，以增强其可信度。

第三，证人证言。如证人无法出庭作证，则可以尝试让境外证人通过远程视频系统出庭作证。如前述条件均不允许，其书面证言也须经过严格的公证认证程序，并且辩护人应尽可能提供辅助证据来佐证其真实性。

从近年来的法律变化来看，对办案机关和当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的不同程序要求作了一定程度调整，私主体在“公证+双认证”的基本要求之下作了例外规定，弱化了对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供境外刑事证据的严苛要求，但这与控辩平等的要求仍存在较大差距。因此，辩护人获取的境外证据材料要想在国内庭审中得以运用，仍必须严格遵循《刑事诉讼法》解释第七十七条第二款规定的取证程序。

张贤达律师

金融犯罪辩护法律专业委员会主任

张贤达律师，法学博士，美国福特汉姆大学访问学者，甘肃政法大学客座教授，湖南工业大学校外实务导师，“福田刑辩律师领军人才培养工程”讲师，点睛网讲师，际唐律师事务所金融犯罪辩护法律专业委员会主任。

学术研究领域：张贤达律师长期从事金融、商事犯罪领域的学术研究。曾作为课题组副组长参与中国政法大学法律实证研究中心《律师刑事辩护规范化研究》课题研究。近期与某上市公司联合立项上市公司合规问题研究。出版合著：《刑事辩护规范化-文书卷宗示范》（执行主编）、《建筑房地产企业刑事高频风险防控实务》（副主编）、《公司刑商事法律风险防控实务》（副主编）、《民营企业合规与法律风险防控读本》（编委成员）。发表论文：《刑事辩护全覆盖辩护质量的实现》《全面推广刑事辩护卷 为有效辩护提供坚实保障》等。

专业领域：张贤达律师主要执业领域为金融、商事犯罪辩护。曾为邮政系迄今金额最大的诈骗案、中X系私募基金公司非法集资案、某大型P2P公司非吸案、湖南某系列公司诈骗出口补贴案、惠州某大型采石场非法采矿案等一系列重大、复杂的金融、商事犯罪案件提供辩护法律服务。

内容来源 | 际唐律师事务所

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